行政检察客体之辩
摘 要：围绕行政检察客体的理论争鸣,理论界与实务界对是否赋予检察机关“一般监督权”“参与一切行政诉讼”存废、检察机关对行政诉讼活动实施监督范围与职权、建立检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为督促其纠正能否作为基本职能予以法律化展开争论。新时代行政检察客体制度化之结构体系表现在:对行政审判活动、生效行政判决裁定、行政判决裁定执行、非诉讼执行裁定、行政审判人员与行政执行人员违法行为、行政起诉、受理活动实施专门监督的制度化;对赋予专门提起行政公益诉讼职能和对违法行政行为实施专门监督由政治抉择到立法选择的制度化。行政检察客体规范遵循之路径选择包括,“法律监督”权力谱系下行政检察权能结构的制度逻辑表达;准确界分行政检察客体与国家监察全覆盖监督之客体;补强行政检察创新发展之短板。
关键词：行政检察 客体 法律监督 国家监察 行政法制统一
法律监督视域内的行政检察之客体,是指依法设置的层级检察机关依据宪法法律禀赋的相关职责与权限行使专门检察活动所指向的人民法院行政审判活动的程序性效力性是否合法,已生效的错误行政判决裁定、执行活动以及行政非诉讼执行活动的程序性效力性是否合法,以及在行使职权过程中发现行政机关违法行使职权或者不作为的行为,亦指对这“四类”对象所实施的专门检察。对行政检察之客体的厘定研究,不仅关涉行政检察制度之科学性及其为行政检察活动提供智力支持的厚重性,关涉客观记录这一制度安排产生、废除、恢复、发展历史沿革的演进曲线,而且关涉加快推进行政检察制度体系和行政检察能力现代化,释放中国特色社会主义行政检察制度的显著优势,充分彰显其维护“行政法律统一正确实施”的角色地位及其功能作用,夯实新时代行政检察制度发展理论之基,把握实践之要,意义重大而深远。
一、行政检察客体之争鸣
行政检察理论体系是对一系列理念、观点、原理、学说、思想、理论、知识体系的概括和总称。而有关行政检察之客体,则是行政检察基础理论的核心命题。它所回答的是作为专门行政检察活动所直接指向的对象,因而关涉到行政检察法律关系之构成、行政检察范围的科学设定。行政检察活动所指向的具体对象包括:人民法院行政裁判与执行活动是否合法;人民法院行政非诉讼执行裁定活动是否合法;检察机关在履行检察职能过程中发现行政机关在行政执法、处罚、行政强制执行过程中乱作为、不作为的违法性法律后果无具体行政相对人或利害关系人行使诉权的条件下,检察机关代表国家以法律监督的角色提起行政诉讼,等等。围绕包括行政检察之客体在内检察权的性质地位、职责范围、权能体系、实施方式等,我国理论界、法律界曾有过三次较大的争论,形成了不同的学术观点。
(一)围绕检察机关“一般监督权”“参与一切行政诉讼”存废之争
这场争论新中国建立之初至1977年。赋予检察机关参与一般行政诉讼的制度安排是伴随检察机关性质地位确立变化、领导体制更迭变动、职权配置渐进优化的大背景下发生存废之争的。这表现在:(1)性质地位确立变化层面。以毛泽东同志为核心的第一代中央领导集体在即将夺取新民主主义革命胜利,创建新生人民政权前夕,于1949年9月召开西柏坡中央工作会议报告中提出“我们政权的阶级性是这样的:无产阶级领导的,以工农联盟为基础,但不是仅仅工农,还有资产阶级民主分子参加的人民民主专政”;①国家政权机关如政府、法院、解放军都冠上“人民”二字,以示同国民党政权的不同。② 在毛泽东领导起草“五四”宪法、检察院“组织法”、法院“组织法”过程中,他亲自对起草小组提出的方案进行重大修改,将隶属于中央人民政府的“最高检察署”修改为“最高人民检察院”,地方检察署修改为“地方各级人民检察院”,统一提升定位为“人民检察院”,为“五四”宪法确定检察院与政府、法院构成“一府两院”的国家权力结构奠定了基础。(2)领导体制更迭变动层面。检察领导体制经历了从1949年颁布的《中央人民政府组织法》与中央人民政府批准试行的《最高人民检察署试行组织条例》规定,最高人民检察署接受中央人民政府委员会领导,对地方检察院实行“垂直领导”体制的确立;到实践中对这一领导体制产生激烈争论,普遍认为这一制度安排“有些窒碍难行之处”。③ 为此,1951年中央人民政府委员会通过的《最高人民检察署暂行组织条例》(以下简称《检察署暂行组织条例》)《各级地方人民检察署组织通则》(以下简称《检察署组织通则》)取消“垂直领导”,实行“双重领导”体制;④“五四”宪法又重新确立“垂直领导”的体制。⑤ 1957年下半年“反右派”扩大化,对检察机关实行“垂直领导”进行批判,并确定相关条款内容搁置不用;⑥直至1975年第四届全国人民代表大会第一次会议修正通过的《宪法》,将“检察机关的职权由各级公安机关行使”,检察机关由事实上的削弱变成法律上的取消。⑦(3)职权配置渐进优化层面。从赋予对全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议“共同纲领”、人民政府的政策方针和法律法令的检察即“一般监督权”,刑事案件公诉、抗诉,监所检察,参加公益民事案件,以及参与一切行政诉讼;⑧到“五四”宪法赋予“一般监督”职权,“检察院组织法”赋予刑事案件的侦查、起诉、支持公诉,对侦查活动、审判活动、刑事判决裁定执行和劳动改造活动是否合法实行监督,对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼等职权。⑨ (4)行政检察职权配置存废层面。伴随检察机关性质地位、领导体制、职权配置的变化,行政检察变化呈现自身特点。毛泽东同志先前批准的《最高人民检察署试行组织条例》,其后颁行的《检察署暂行组织条例》和《检察署组织通则》,分别将苏联检察机关参与行政诉讼的制度安排引入我国。由于当时包括行政机关在内的党政、军事等机关的主要任务是建立人民政权,镇压反革命,有步骤地实现从新民主主义社会向社会主义社会转变,组织对工业、农业、手工业的社会主义改造和国民经济的恢复,制定实施国民经济及社会发展第一个“五年计划”。法制建设的任务在于通过法制来巩固新生的国家政权,调整社会各阶级之间的关系,维护社会稳定;确认和保障有利于新民主主义政权的经济关系;调整建国初期混乱的经济秩序和生活秩序。一方面,行政法制体系建设尚未提高到应有的高度,因而既未能制定规制行政权运行的“行政程序法”“行政处罚法”“行政复议法”“行政强制法”,又未能制定行政相对人与行政机关因行政决定、处罚不服寻找司法救济的“行政诉讼”方面的法律法规;法院亦未办理行政诉讼案件。另一方面,行政检察制度安排对其范围即客体的界定泛化,行政检察的性质地位尚不明晰;行政检察程序存在缺失;检察机关亦无相关行政检察案件可办理。理论界和实务界普遍认为这一制度安排仅仅是一个宣示性法律条款,它不仅与相关制度安排不契合,而且自身存在严重的“水土不服”。
(二)围绕检察机关对行政诉讼活动实施监督范围与职权之争
随着党的十一届三中全会召开,社会主义法制方针提出,检察机关恢复重建,党领导全国人大相继修订“八二”宪法、颁行“两院”组织法,出台《刑法》《刑事诉讼法》,明确检察机关是国家法律监督机关的性质地位,赋予对刑事法律实施与刑事诉讼活动实施法律监督;其后,《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政复议法》相继颁行,我国行政法制体系逐步建立;国家赋予检察机关对民事诉讼活动实施监督的基础上,增加赋予检察机关对行政诉讼活动实施法律监督的职权,从而实现了赋予检察机关对三大诉讼活动实施法律监督的体系化、制度化、法律化。在此背景下,理论界和实务界对包括行政检察、民事检察等制度设计、实践困惑、优化路径展开了研究与争鸣。其中涉及行政检察方面,研究者对检察院享有对行政诉讼监督的起诉权、参诉权、抗诉权达成共识的基础上,对行政检察监督的客体—对象则有不同争论和表述,主要包括“行政诉讼监督说”“行政检察监督说”“行政诉讼检察监督说”等。这些学说表述所形成的不同核心范畴,不仅意味着有关“检察”与“监督”两组概念的内涵与外延诠释不清,而且意味着对行政检察监督之客体—对象的内涵与外延界定之差异,从而折射出不同的学说观点。概括起来是:第一种观点认为,行政诉讼监督与行政检察属于不同的范畴。他们主张,行政检察主要是检察机关面向行政决策、行政执法等政府及其部门的行政活动展开的监督;而行政诉讼监督是在诉讼活动领域的监督,主要对行政裁判与执行活动是否合法实行监督,以促进法院公正裁判与执行。这两者客体的不同,意味着行政检察的领域宽与行政诉讼活动监督的领域窄,其功效也大不一样。第二种观点认为,行政检察与民事行政检察等同。持这种观点的学者主张,行政检察是检察制度与诉讼制度结合的产物,只存在于诉讼制度中,且与仅存于诉讼制度的民事检察合并为“民事行政检察”,所以行政检察基本等同于行政诉讼监督。第三种观点认为,行政检察是检察机关监督公共行政的制度安排,包括对诉讼活动的监督、对行政行为(含行政强制)的监督等。其争论的焦点:一是,作为行政检察的客体能否进入行政诉讼程序运行并给予司法评价,还是通过采取人民来信、接受举报、参与审判委员会等非诉讼方式进行。二是,在行政诉讼程序中,行政检察权是否干涉行政权、审判权,检察机关行政诉讼所监督的客体是行政相对人与行政机关所作出的具体事项,还是对行政机关履行具体行政行为的违法性,破坏行政法制统一性及其行政法制权威,或是对行政相对人实体权益的损害。三是,提起抗诉案件的客体是指对法院行政审判权安定的扰动,还是指法院生效裁判执行确有错误,或是对行政法制的破坏与损害行政司法权威,或是对行政违法行为的偏袒,亦或是对行政相对人实体权利的不公正待遇。四是,行政检察的客体所形成的波及效是对当事人依据意思自治原则处分的不当扰动,还是行政机关对行政相对人所作出具体行政行为所涉事项仅仅作为载体,行政裁判是否合乎法定性程序性秩序性,以及司法裁判执行是否合乎法定性程序性秩序性。五是,行政检察对象因法定性使之进入行政诉讼活动所导致一方行政案件败诉的后果承担与责任分配之争,提出不宜赋予行政检察之抗诉权,而宜将审判监督仅仅局限刑事渎职案件范围,等等。
(三)围绕建立检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为督促其纠正能否作为基本职能予以法律化之争
衡量国家制度文明体系是否科学完备,其检验的标准不仅在于该制度结构科学、职权分配合理,更在于监督制约有序、运行协调统一。针对作为法律监督宪法定位的检察机关存在着保障法律正确实施、维护社会公平正义、维护法制统一尊严权威之“检察公共品”供给存在一定错位缺位现象;检察制度资源配置存在重职务犯罪侦查、轻刑事诉讼监督、弱民事行政检察、缺公益诉讼检察的“一重一轻一弱一缺”的状况;对包括行政检察在内的“四大检察”之客体未能准确界定;对法律监督如何寻找案件化办理的监督程序始终未能完善;“行政检察公共品”供给方面,对维护行政法制统一、保证行政诉讼法律正确实施、保障当事人的诉讼权益存在不精准不充分等现象。为此,以习近平同志为核心的党中央适时总结新中国成立以来反腐败法治体系与法律监督体系协调的曲折发展历程,统揽改革与法治“双轮驱动”战略,将政府行政监察、检察机关预防与查办职务犯罪的机构、编制、人员整体转隶给国家监察委,建立权威高效的反腐败法治体系。与此同时,将改革成果上升为法律制度,领导和推动全国人大修改宪法、出台监察法、修订“两院”组织法、法官法、检察官法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,坚守人民检察院是国家法律监督机关宪法地位,构建新时代“四大检察”的职权体系,型塑了新时代人民检察事业更高质量发展的“四梁八柱”,使检察机关回归包括刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察、对司法工作人员渎职侵权犯罪特别检察的主业主职,从而开辟了新时代人民检察事业更高质量发展的新境界。新时代人民检察事业创新发展催生和带动了检察基础理论和应用理论研究,而行政检察理论研究则成为交锋交流争鸣的高地之一,形成了不同的学术观点,为丰富发展行政检察基础理论与应用理论提供了不可多得的智力支持与学术资源。梳理概括有几种代表性观点:一是,“公权力领域限定说”,认为行政检察的客体不包括国家公权领域外活动与有关主体的内部管理活动。二是,“广义说”,认为行政检察的客体是指一般违法性行政行为。三是,“狭义说”,认为行政检察的客体是实施行政行为过程中的部分违规情形和违法现象。四是,“最狭义说”,认为行政检察的客体是国有资产转让、环境资源保护、食品药品监管、土地审批、基本建设项目等领域的不作为、乱作为,严重损害国家利益、社会公共利益的情形。五是,“折中说”,认为行政检察的客体是对履行监督职责过程中发现的损害国家利益、社会公共利益以及公民、法人及其他组织合法权益的违法行政行为。六是,“三元说”,认为行政检察的客体包括行政诉讼监督,行政判决、裁定执行和非诉执行的监督,以及对违法行政行为的监督三种类型。这些论点对于型构行政检察学术体系、学科体系、话语体系,为准确界定行政检察对象与类型,优化行政检察指向对象—客体的结构体系,构建蕴含体现法律监督这一“根权力”亦或“元权力”的核心要素,与刑事检察、民事检察、公益诉讼检察亦即“四大检察”相匹配的行政检察“种权力”位阶下的“子权力束”之权能体系,以有效发挥行政检察的多重复合角色地位具有理论意义和实践意义。其争鸣不足的方面表现在:忽视行政检察客体同一般监督客体的区别;行政检察监督客体与监察委对公职人员履行职务全覆盖监督客体的区别;不明其产生特定物质生活条件及其质的规定性方面研究尚未触及;对行政检察的性质、地位及其权能结构体系与法律监督的关系亦未涉及,等等。
保障国家统一、法制统一、政令统一与市场统一,是加快推进建设中国特色社会主义法治体系、建设更高水平“法治中国”的目标要求。以习近平同志为核心的党中央从“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”的宽广视野,统筹推进监察体制改革、检察体制改革、审判体制改革、党和国家机构改革,系统总结党领导人民建设中国特色社会主义法治道路、制度、实践的新鲜经验,领导和推动第十三次全国人民代表大会修改宪法,将这些成就与经验用国家根本大法的形式确认下来;创造性地将“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”写入宪法,规定行政机关、监察机关、审判机关、检察机关在国家机构中的地位及其相互关系,赋予新时代“人民检察院是国家法律监督机关”的性质,继续确认检察机关在国家权力结构中的地位,型构了检察机关与行政机关、监察机关、审判机关互相配合、互相制约的关系,丰富了检察机关法律监督职能的时代内涵,使之呈现出与时俱进的特色。与此同时,第十二届、第十三届全国人大及其常委会适时修订《行政诉讼法》《民事诉讼法》《人民检察院组织法》《人民法院组织法》《检察官法》《法官法》,颁布《监察法》,修订《刑事诉讼法》,从而使我国检察制度科学化体系化和法律化,长期弱化的行政检察得以成熟化定型化和规范化。
根据《行政诉讼法》第91条第1款第(五)项之规定,检察机关对行政审判“违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判”的实施监督;修订的《人民检察院组织法》第47条第2款之规定“对于领导干部等干预司法活动、插手具体案件处理,或者人民检察院内部人员过问案件情况的,办案人员应当全面如实记录并报告;有违法违纪情形的,由有关机关根据情节轻重追究行为人的责任”。这一条款同样适用于对行政审判活动和其他审判活动的监督。它不仅是对行政审判活动是否合法实施专门监督的制度依据,而且是行政检察客体规范所指向的对象亦即对行政裁判活动是否违法、判决裁定是否确有错误、法官是否具有亵渎职权行为等,通过专门检察予以评判并通过提请抗诉、提出抗诉、出席法庭支持抗诉、对违法行为提出检察建议、敦促法院更换法官,对亵渎职权的法官行使特别检察依程序提请弹劾,从而彰显该制度安排对行政裁判执行活动的程序违法、裁判错误、渎职侵权等失规失范予以规制、矫正、引导、恢复之程序价值与实体正义的功效。行政检察之客体规范不仅仅在于行政实体法与行政诉讼法之规定的依据性,而且在于释放其“定分止争、权利救济、制约公权、矫正‘程序空转’”的价值功能,彰显行政检察之出发点和落脚点在于:破解行政相对人对不服行政裁决提起行政诉讼存在申请立案、胜了官司难执行等之困,彰显其“行政审判活动监督者”的角色地位。
依据《行政诉讼法》第93条之规定,检察机关对审判机关已经发生法律效力的判决、裁定……发现有本法第91条规定情形之一的,应当提出抗诉;该条规定包括八种情形。这是有关对生效行政判决裁定实施专门检察所指向客体的规范性依据。对生效行政判决裁定确有错误的或程序违法的实施行政检察,其法律后果之一是,能够使错误裁判被撤销而导入再审程序,或导入审判监督程序,进而通过抗诉审或审判监督审依法予以纠正;其法律后果之二是,对于生效错误行政裁判相关的违法情形或审判人员违法情形提出检察建议,督促其纠正;其法律后果之三是,启动特别检察权,对行政裁判执行的渎职侵权犯罪进行侦查、追究其刑事责任,并对错判错裁及执行的原案予以纠正。由此与再审法院共同维护行政审判权威,保障行政司法公正,彰显行政诉讼程序正义,维护行政法制统一尊严与权威。行政检察官在履行职权过程中发现行政审判裁定案件错误或当事人举报、投诉、行政裁判案件错误而启动行政检察,对已经发生法律效力的行政裁判案件具有八类情形之一而影响公正司法、损害司法公信力的案件依程序予以撤销纠正,这不仅科学回答了中华人民共和国成立之初关于行政检察“参与一切行政诉讼活动”的程序性实现路径,使这一概括性条款存废历经三次较大争论后又得以确立并使之定型化制度化法律化;而且,行政检察的职能目标仅仅是:发现错案、中止错案的裁判效力、阻断错案执行的诉讼链条,纠正和防止错误行政裁判案件“屡审屡错”“有错难究”“一错到底”“执行难”“执行滥”。同时,行政检察的功能作用仅仅是:启动再审程序或审判监督程序,并由具有管辖权的法院依程序撤销原判、纠正错误裁判、叫停执行或者执行回转,使包括行政检察在内的行政裁判、执行、法律监督统统纳入行政法制统一的运行轨道。
当下检察机关部署开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动,有学者认为检察机关对行政争议领衔进行实质性矛盾化解的法律依据尚不充分。笔者认为这一观点存在偏颇之处。首先,专项行政检察监督与化解行政争议的客体是基于行政诉讼程序的“六类案件”。其次,该类案件所产生的法律后果往往是群体性案件,严重损害公民、法人、其他组织实体权益或严重损害国家利益、社会公共利益。其三,这类案件存在的客体直接表征是:已经发生破坏和影响行政法律正确统一实施的后果。其四,这类案件大都进入了行政裁判或执行程序、或进入了非诉讼司法执行程序的阶段。其五,这类案件大都经历了行政诉讼的一审、二审、再审,已在行政诉讼程序运行了数年甚至是十多年,构成了行政诉讼上“程序空转”的奇特景象,不仅是行政相对人维护自身权益的操心事、烦心事、揪心事,酿成“潜在之诉”“过期之诉”“遗落之诉”的社会风险问题;而且严重损减司法功能,呈现出定分难止争、权利难救济、案结事难了的程序回流、审级混乱的怪圈,严重损害了司法公信力。因此,如何回应保障行政法律统一正确实施的时代之问、人民之问,成为行政检察的天职。这一专项行动紧扣“程序空转”开展监督,可谓是“抓住了要害”“拎准了问题”。从高检院发布促进行政争议实质性化解、行政非诉讼执行监督、行政裁判执行监督的案例来看,行政检察成效是非常明显的,其推进行政诉讼法治文明的现实意义自不待言。以此延伸而言,在有着数千年“礼治兴邦”优秀文化传承的国度里,创设一个对刑事诉讼、民事诉讼尤其是对行政诉讼活动实行专门监督的法律监督机关———人民检察院及其所属的行政检察机构,并通过具体行政案件作为载体,以抗诉、发表意见、提出检察建议的方式对生效的错误判决裁定、执行活动进行监督;对发现行政机关违法行使职权或不作为,代表国家提起诉讼、督促其依法纠正;其根本作用是代表国家和全体人民“捋一捋”行政法制实施过程中乱象环生问题、行政诉讼活动、行政监管与行政执法等严重偏离行政法治轨道的现象,“评一评”行政裁判、执行活动是否遵守法律,并以行使程序性权力方式启动再审或审判监督审或代表国家提起诉讼,并通过职权管辖法院作出裁断性、终局性的裁决。这在人类行政诉讼文明发展史上不失为最具主体性、原创性的成果。
根据《行政诉讼法》第11条“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”之规定;《人民检察院组织法》第20条第6款规定,对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督;最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》明确,具有“损害国家利益或者社会公共利益的,执行人员在执行该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行等违法行为、司法机关已经立案的,造成重大社会影响的,需要跟进监督的”等四种“情形之一的民事执行案件,人民检察院应当依职权进行监督”,在“两高”就“行政执行活动法律监督若干问题”未作出新的规定之前,遵循司法“程序借用”的惯例当属监督范围之客体的司法解释依据。由此,不仅检察机关对生效判决裁定执行的法律依据是充分的,其客体规范也是清晰而不存在缺位问题,而且其制度运行的价值在于发挥防止、纠正、矫治生效判决裁定执行过程中诸多乱作为、不作为,损害国家利益或者社会公共利益的功能作用,使行政裁判与执行程序不公不严不廉现象得以有效矫正,进而矫治行政领域执法违法、司法不公等行为。因此,行政检察部门对生效判决裁定、执行违法之监督,其制度逻辑与实践逻辑协调一致地形成对此类偏离行政诉讼执行程序轨道得以矫治、复归为正确的执行程序,进而使错误行政裁判得以纠正、正确裁判得以依法执行。从这个意义上看,行政检察对行政判决裁定执行实施专门监督,彰显了“行政法律统一正确实施管理者”的角色地位。
所谓行政非诉讼执行裁定是指人民法院依据《行政诉讼法》《行政强制法》之规定,对法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的行政相对人而由相关行政机关申请法院采取司法强制措施执行行政决定的司法行为。依据修订的《人民检察院组织法》第20条关于“对诉讼活动的法律监督”,与“对判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督”之规定,行政检察的范围毫无争议地包括对行政非诉讼执行的监督。检察机关是否能够延伸对行政处罚、行政强制适用法律的依据性、处罚决定的合法性、行政强制程序的正当性进行审查与监督是值得探讨的。从法律授权看,《行政诉讼法》《人民检察院组织法》均尚未作出规定;依据《人民检察院行政诉讼监督规则》(试行)第34条规定,对行政机关违法的审查隐含满足须属正在办理的行政诉讼监督案件、须发现行政机关有违反法律规定的情形、可能影响法院公正审理的三个条件,其可以启动向行政机关提出检察建议和将相关情况告知人民法院这两项职权。该条司法解释的上位法依据尚显不足。但是,依据十二届全国人大常委会第二十八次会议关于《修改<民事诉讼法>和<行政诉讼法>的决定》(以下简称全国人大修改《决定》),其立法要义是“五个构成条件”禀赋“三项职权”。“五个构成条件”为:一是,检察院在履行职责中发现的;二是,生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域(以下简称“四类等领域”);三是,负有监督管理职责的行政机关;四是,违法行使职权或者不作为;五是,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的。“三项职权”是:应当向行政机关提出检察建议;督促其依法履行职责;若行政机关不依法履行职责的,依法向人民法院提起诉讼。无论从教义法学视角还是检察实务应用视角诠释解读,检察机关对非诉讼执行监督过程中发现行政违法行为延伸审查当具有法律依据;对延伸审查行政机关违法行使职权或不作为的范围应依据“等”的立法原意作扩张性适用。唯有如此,才能彰显“行政法律统一正确实施管理者”与“行政法制统一守护者”的角色。虽然,最高人民检察院按照行政检察职能与公益诉讼检察职能相对分离原则设立两个相对独立的检察机构,分别履行行政检察职能与公益诉讼检察职能。但是,对于公益诉讼检察职能部门而言,其办理公益诉讼案件当须把握好“五个构成条件”,履行好“三项职权”,而行政检察机构若在履行行政检察职能过程中发现有符合公益诉讼等案件应移交公益诉讼检察部门办理;而检察建议、督促其纠正两项职权则可以行使。
(五)对行政审判人员与行政执行人员违法行为实施专门监督的制度化
依据《行政诉讼法》第91条第3款规定,各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议;该法第91条第(八)项和第93条第1、2款的规定,检察机关发现行政审判人员在案件审理时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的情形,应对相应终局裁判提出抗诉,启动法院依法再审。行政审判人员与行政执行人员是启动行政诉讼决定受案,明确管辖、明确诉讼参加人,启动第一审普通程序、简易程序、第二审程序、审判监督程序、执行程序乃至涉外行政诉讼之程序运行的“操盘手”,其每一个作出行政审判决定的行为直接涉及行政诉讼程序能否遵循“过程控制”“节点评价”“持续改进”“公正高效”的制度逻辑运行,从而使数以万计的案件进入行政诉讼程序而发挥应有的价值功能。从而“让人民群众从每个司法个案中感受到公平正义”,凸显行政检察“社会公平正义捍卫者”的角色。
依据《行政诉讼法》第91条和93条的规定,公民、法人或者其他组织向法院提起诉讼,法院作出确有错误的不予立案或者驳回起诉的终局裁定,不管这种裁定是法院因受被告行政机关或其他行政机关、社会组织或个人(特别是领导干部)干预作出的,还是法院错误适用法律或法官对法律错误理解作出的,检察院都可以向法院提出抗诉或者检察建议,以纠正此种错误裁定,保护公民、法人和其他组织的行政诉权及其相关合法权益。为此,《人民检察院行政诉讼监督规则》(试行)针对行政审判实务中存在的不予立案或者驳回起诉确有错误的,裁定受理、不予受理、中止执行、终结执行、恢复执行、执行回转等违反法律规定的,对依法应当受理的执行申请不予受理又不依法作出不予受理裁定的,违法不受理执行异议、复议或者受理后逾期未作出裁定、决定的纳入专门监督的范围,将不起诉、受理裁定违法性作为监督的客体。这就使得最高人民检察院的司法解释与《行政诉讼法》相关规定协调统一。这些有关行政检察之客体规范的正确运用,不仅有利于保障行政当事人诉权,防止法官与行政执法人员“官官相卫”,而且有利于构筑抵御其两者“相互勾兑”的牢固防线,形成行政司法与行政执法协调行动。从而彰显行政检察应有的“社会公平正义捍卫者”的角色。
根据全国人大修改《决定》,赋予检察院在履行职责中发现“四类等领域”负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责;行政机关不依法履行职责的,检察院依法向法院提起诉讼。这是赋予检察机关对行政机关违法行使职权或者不作为行使提出检察建议、督促其纠正、提起公益诉讼三项新职权的制度依据。尽管最高人民检察院将这三项职权划分给公益诉讼检察部门履行,其不仅没有改变立法机关赋予检察机关三项新的职权所具有的行政检察的属性,而是满足人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境新要求新期待的重大创举;而且有利于强化对四大领域行政违法行使职权或不作为的专门检察的力度。修法的立法创意对于专司行政检察职责的机构而言,同样是其与公益诉讼检察部门在分工明确的前提下建立互相配合、协同实施、专门监督,全方位履行行政检察职能的制度依据。因此,强化对公益诉讼检察,不仅有利于维护行政司法公正,有利于构建“职责明确、依法行政的政府治理体系”,而且有利于彰显公益诉讼检察“国家利益与社会利益代表者”“社会公平正义捍卫者”的角色。
(八)对违法行政行为实施专门监督由政治抉择到立法选择的制度化
党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对违法行政行为实施专门监督作出重大抉择,明确“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正”“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。这一重大政治抉择及其实践已经上升为具有程序化、法律化的重要制度安排。这表现在:一是,有关“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的内容,经全国人大授权最高人民检察院在部分省、自治区、直辖市试点后,及时作出修改《行政诉讼法》《民事诉讼法》的《决定》,赋予检察机关在履行职责中发现负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的“检察建议”“督促其依法履行职责”“提起诉讼”等职权。二是,对“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正”的内容是否应当写入修订的《人民检察院组织法》,则存在较大争议而最终未能纳入。尽管修订的《人民检察院组织法》未能将这一内容写入正式条款,但依据全国人大修改《决定》,明确修改《行政诉讼法》第二十五条、增加一款并作为第四款,其内容为:“人民检察院在履行职责中发现‘四类等领域’负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这里,全国人大作出的修改《决定》,即意味着授予了检察机关对违法行政行为实施专门监督的职权;其立法要义涵盖五个要素,即:①行政检察主体及行使职权的状态为“人民检察院在履行职责中发现”。②行政检察的范围包括“四类领域”及其“等领域”。何谓“等领域”? 则须对负有监管职责或执法职责的行政机关在履行职责过程中乱作为、不作为所产生违法的法律后果即对行政法制破坏的严重程度、对国家利益与社会公共利益损害的程度、或行政相对人合法权益遭受严重损害的结果,在特别法优于一般法原则下若司法解释不明则可由管辖地党的领导机关与有立法权的地方人大机关对此类问题处置的政治决定或人大意见等取向而确定。③行政检察的客体不是行政机关依法履行前述“四类”监管职责,而是对其“违法行使职权或者不作为”进行检察。④这种违法行使职权或者不作为的行为是以行政处罚案件、或行政强制执行案件、或行政非诉讼执行案件、或行政相对人提请的行政诉讼案件、或行政监管与执法人员的行为构成职务犯罪案件,或因行政违法构成行政诉讼案件。⑤行政机关违法行使职权或不作为导致“国家利益或者社会公共利益受到侵害”。这意味着无行政违法后果则不应启动行政检察,若发生行政违法履行职权或不作为既导致国家和社会公共利益受到损害又引发错误的行政处罚、行政强制或行政非诉讼执行或行政诉讼,行政检察权的启动不仅具有了法定性程序性的优先选择,而且具有了正当性。这种将行政检察置入穷尽行政督察、行政复议、行政非诉讼执行、行政诉讼仍不能平衡利益冲突,修复受损行政秩序,保障行政相对人的权利救济而启动行政检察。这就表明,行政检察是作为司法最后一道防线,通过行政检察功能优势的释放,彰显行政检察作为国家法律监督的救济制度不仅是十分必要的,而且是科学有效的。当上述五个条件成就之时,行政检察便可以依法履行调查核实、检察意见、检察建议、督促其纠正等相关职权的有序有度有为行使,从而彰显行政检察“行政法制统一守护者”的角色。
(九)对司法人员滥用职权、侵犯人权、徇私枉法、玩忽职守等职务犯罪实施专门检察的制度化
为使监察体制、检察体制改革成果上升为法律制度规范,明晰国家监察机关对所有行使公权力的公职人员实行全覆盖监察,与检察机关对司法人员违法履行职务或不作为损害司法公正、破坏法制统一尊严和权威、构成渎职侵权犯罪的管辖,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于修改<刑事诉讼法>的决定》将该法第十八条改为第十九条,并将第二款修改为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查”。这意味着法律保留给检察机关对司法人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的十四种犯罪的特别检察权,即对司法人员此类犯罪运用刑事立案侦查程序实施特别检察。如何对这类案件行使特别检察权? 最高人民检察院职能配置和内设机构设置将这一职能划分给第五检察厅。从司法实践看,历经监察体制、检察体制、司法体制统筹改革后出台的《监察法》、修订的《刑事诉讼法》、修改的《人民检察院组织法》《人民法院组织法》,使得检察机关的法律监督职能体系发生较大变化,其中对司法人员十四种渎职侵权犯罪的侦查权被赋予了特别检察的时代内涵,因而这一职能由检察机关哪个内设机构行使持慎重态度是必要的。但是,这类司法人员犯罪大都是在履职过程中发生的,其最大特点在于每一个渎职侵权犯罪都依托或依附一个原案,原案错误适用强制措施、错裁错判是认定构成渎职侵权犯罪的关键证据;认定构成渎职侵权犯罪是撤销原错误适用刑事强制措施、侵犯人权、枉法裁判案件的前提。两者构成互为表里的逻辑关系,从而使特别检察难度大。唯有结合办理具体案件来履行刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察等相关专门检察职能,才能增加发现这类渎职侵权犯罪行为的机率。因此,唯有实行谁在履行检察职能过程中发现相关司法人员职务违法或渎职侵权犯罪,则由谁履行特别检察权的类型化主办检察官办公室的办案组织设立与特别检察程序运行,才能收到强化“四大检察”“十大业务”的整体效果,纾解刑罚(看守)执行检察机构对司法人员渎职侵权犯罪案件“发现难”“查处难”之困,而且节省检察机关内设机构之间司法人员渎职侵权犯罪线索的移送管理成本、协调办理成本、执行成本以及综合绩效管理成本。当下,需按照司法体制改革分类管理、专业化管理的要求,对于各检察专业部门在履行检察职责过程中发现司法人员职务违法或职务犯罪实行类型化即刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察归口分案检察,可运用刑事侦查程序在十大检察业务机构归口组建与其职能适度分离运行的若干主任检察官办公室或由主办检察官依法办理,形成与专业检察分类管理、分工负责、互相制约、互相配合的运行体系。其中,涉及行政枉法裁判罪,行政执行判决、裁定失职罪,行政执行判决、裁定滥用职权罪这三种司法人员职务违法犯罪往往发生在行政裁判、执行过程中,对于这三种司法人员职务犯罪实施特别检察,当属行政检察管辖,而不宜交由刑罚执行(看守)检察机构管辖。在前述同理的基础上,还有利于推动行政检察体系和行政检察能力现代化。另外,修订的《刑事诉讼法》第19条第2款还规定:“对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”其修法蕴含着在国家监察委依据《监察法》将原由公安机关管辖国家机关工作人员利用职权实施的42种重大犯罪案件划归监察委实施全覆盖监督管辖后,修法仍保留检察机关对这一类刑事犯罪的特别检察权。这意味着检察机关对于公安机关管辖的国家机关工作人员违法履行职务构成重大犯罪的案件可以行使检察权。从司法实践看,这一立法条款在《监察法》未颁行与《刑事诉讼法》未修订前,检察机关对公安机关管辖的国家机关公职人员职务违法或职务犯罪案件由上级检察机关批准实施特别检察———立案侦查鲜有运用,成为法律监督实施的“备用条款”,亦是过去检察机关履行法律监督职能不到位的突出表现。相对于行政检察而言,这一修法条款能否作为行政检察的法律依据? 笔者认为,只有检察部门在履行检察职能过程中,发现公安机关管辖的国家机关工作人员重大案件须由行政检察部门行使特别检察权———立案侦查,则须呈报省级以上人民检察院批准。因而这一修法规定仅仅是行政检察履行特别行政检察职能之特别条款依据。这从另一立法蕴含授权之中体现了行政检察具有“行政法律统一正确实施管理者”的角色。
中国特色行政检察制度历经四个历史时段的产生、发展与创新,使之呈现出成熟化定型化制度化法律化的面向,成为二十一世纪人类司法文明制度建设一道靓丽风景线。它作为深刻内嵌于中国特色法治发展道路的标志性成果,已成为人民检察制度发展完善最具原创性标识性的制度创新。在加速推进中国特色社会主义法治理体系和治理能力现代化,建设更高水平“法治中国”“平安中国”语境下,自觉以习近平法治思想为引领,厘准作为体现法律监督机关质性的行政检察职能体系,厘清行政检察客体与国家监察委履行职务全覆盖的客体的联系与区别,厘定开创新时代行政检察的新途径、新境界仍然是法律监督基础理论建设绕不过躲不开的重大基础理论命题。
(一)“法律监督”权力谱系下行政检察权能结构的制度逻辑表达
中国特色社会主义检察制度最具原创性、标识性的成果在于宪法及宪法性法律《人民检察院组织法》不仅将其作为国家权力结构体系中的重要组成部分,形成与行政机关、监察机关、审判机关相向平行的地位,而且将其定位为“国家法律监督机关”。这一定位不仅深刻诠释了检察机关的性质,揭示了其国家性、制度性、法律性的本质特征,而且作为其职权体系的制度逻辑起点在法律监督体系和法律监督能力现代化的型构中处于“基础性”“元权力”“根权力”的地位,其质的规定性决定着刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察、司法人员渎职侵权犯罪特别检察等类型化检察“种权力束”及其“子权力”所构成法律监督权之权力谱系的逻辑结构及其构建进路。在行政检察权这一“种权力束”谱系下,行政检察作为“行政审判活动监督者”“行政法律统一正确实施管理者”“行政法制统一守护者”“社会公平正义捍卫者”“国家利益与社会利益代表者”重要地位才得以彰显。行政检察权是基于法律监督权这一“根权力”所构成的“种权力”并形成“种权力束”体系———这包括:(1)对行政违法行使特别检察并督促其纠正权;(2)对行政诉讼实施法律监督的检察权;(3)对生效确有错误的行政判决、裁定的抗诉权;(4)对生效行政判决、裁定执行的不作为、乱作为实施监督权;(5)对行政机关申请法院非诉讼执行确有错误的监督权;(6)对发现“四类等领域”负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的检察建议权,督促其纠正权;(7)对有关行政机关不纠正前述具体违法行政行为,人民检察院依法向人民法院提起公益诉讼权;(8)对履行行政检察职权过程中发现司法人员在行政诉讼活动中职务犯罪的行使特别检察权,其特别检察的方式包括适用刑事立案侦查程序;(9)对履行行政检察职权过程中发现公安机关管辖国家机构工作人员重大犯罪案件,需要由检察机关行政检察部门直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以对这类重大犯罪案件行使特别检察权,其特别检察的方式包括适用刑事立案侦查程序。为了保障行政检察“种权力束”的有效行使及规范运行,一方面,须将行政检察权置入“上下统一、横向协作、内部协调、整体统筹”的“检察一体”的领导体系。另一方面,须将行使行政检察权的主体及相关资源配置纳入“员额制”“司法责任制”“检察人员分类管理”“省以下人财物统一保障”与相关监督与制约的现代司法管理体制及运行机制之中。再一方面,行政检察权运行前述所指向的对象须纳入相关程序运行的轨道,使之有效发挥行政检察制度所承载的价值功能,以有效预防和化解行政检察风险。
行政检察“种权力”运行当遵循实体正义、程序公正与客观义务相统一原则。这须完善相关程序,制定实施细则,厘清其“子权力束”。这些须遵循行政检察权与行政检察事务权适度分离、行政检察与提起公益诉讼检察适度分离、行政检察与行政司法犯罪案件特别检察(即对这类犯罪适用刑事立案侦查)适度分离、案件管理与案件办理适当分离“四个适度分离”的运行模式,以提高行政检察专业化办理、程序化运作、责任化管辖、绩效化评估、信息化保障的行政检察能力现代化。与此同时,须建立起同防范和抵御诉讼律师与当事人、司法机关内部、外部不当干扰风险的三道防线,夯实行政检察公正司法之基,确保行政检察“公共品”更高标准、更高质量、更优规范地满足人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境的新要求新期待。
(二)准确界分行政检察客体与国家监察全覆盖监督之客体
准确界分行政检察之客体与国家监察全覆盖之客体的联系与区别,是高效权威的反腐败制度体系与法律监督制度体系优势之效能转化同频共振的重要理论与实践问题。这两个体系发展完善过程中也出现了相关争鸣与讨论。比如,第十三届全国人大常委会公开征求《人民检察院组织法》(修订草案征求意见稿)过程中,围绕“人民检察院行使职权时发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权行为时,应当督促其纠正”的内容是否引入该法予以规定,理论界与实务界存在较大争议。第一种意见认为,监察体制改革后宪法和监察法等相关法律作出规定,设立国家监察委员会,加强对所有行使公权力的公职人员的监督,实现国家监察全面覆盖;监察委员会依照《监察法》和有关法律规定履行监督、调查、处置职责;《监察法》第15条围绕监察的范围和管辖明确为六项。为此,应删除《人民检察院组织法》(修订草案建议第二稿)的规定,以下简称“删除论”。另一种意见认为,《人民检察院组织法》(修订草案征求意见稿)应增加有关“对于行政机关行政行为的合法性进行法律监督”的内容,以下简称“增加论”。第三种意见认为,《人民检察院组织法》修改内容不足以涵盖检察院法律监督的范围,认为“国家监察委只是针对行政机关违法行使职权的进行一系列督察,而对于不履行行政职权的就不涉及了”,建议“对行政机关不行使职权的行为实行法律监督”,亦简称“对不作为监督论”。第四种意见认为,现有行政诉讼监督和公益诉讼还不能全面覆盖对行政机关行政行为的合法性监督,认为党的十八届四中全会《决定》明确要求,检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权,或者不行使职权的行为,应该督促其纠正;“须赋予检察机关对行政机关行政行为的合法性开展法律监督的权力”,亦简称“赋权论”。这些观点争鸣直接透视出当下理论界实务界对检察机关履行法律监督职能———行政检察的客体是否应当纳入宪法性法律———《人民检察院组织法》的重要制度规范,即人民检察院是否有权对行政机关违法履行职权或不作为督促其纠正。而背后透视出理论界和实务界对人民检察院履行法律监督职能所指向的客体与国家监察委履行职务全覆盖监督所指向的客体的历史联系与现实区别及其制度设计选取路径的经验感知、理论支撑及其现实表达的认知有较大差异。这些争鸣观点既有其合理性,也需加以辨析。
宪法和新颁布的《监察法》禀赋国家监察机关对所有行使公权力的公职人员全覆盖监察的职权,并与党的纪律检查机关“合署”履行党内监督职责。这体现了党的纪律检查权与国家监察权运行的复合性、规范性、协调性,彰显了国家监察机关政治性、国家性、法律性相统一的制度特点,这是一方面。另一方面,宪法和《监察法》界分了国家监察机关与行政机关、审判机关、检察机关的国家权力分工。这不仅是对60多年来有关“一般监督”制度创设实践与教训的深刻反思、理论升华、制度再造,是对“一般监督”制度设置长期争论所作出的具有宪法性、权威性、法律文本性的科学结论,而且赋予国家监察制度丰富的时代内涵,使之呈现出国家监察体系和监察能力现代化的特征。这意味着行政机关、审判机关、检察机关都不再具有对行使公权力的公职人员全覆盖监察的职权,即行使“一般监督”的职权。因而“删除说”具有一定的合理性。再一方面,监察机关对所有行使公权力的公职人员全覆盖监察过程中,涉及“办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约”。这意味着监察机关对公职人员的职务违法和职务犯罪享有依法调查、留置及其相关处置的职权,其采取留置措施既具有启动对职务违法和职务犯罪人员发动国家追诉的基因。而依据修订《刑事诉讼法》及其相关法律规定,对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查;人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照《刑事诉讼法》和《监察法》的有关规定进行审查,其经审查认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。这不仅体现了两机关办理涉嫌职务犯罪案件互相配合、互相制约的关系,而且体现了国家监察机关对职务违纪给予党纪规范评价与对职务违法给予政务法律规范评价,与对涉嫌职务犯罪由检察审查与法院依程序审理的司法评价区别开来,从而建立起了职务违纪违法、涉嫌犯罪的监察调查与对涉嫌职务犯罪案件司法审查,实行监察程序与刑事诉讼程序分离制约的制度安排。这意味着国家监察机关创建后,检察机关在刑事法律实施领域不仅承担着防止侦查权的“梦魇”与法官的“专断”的天然职能,而且增添了对监察机关依法制约与引导涉嫌职务犯罪调查的功能,其彰显了“刑事法律正确统一实施管理者”的角色。随着我国刑事法律制度、民事法律制度、行政法律制度的日臻完善,如何在保证刑事法律正确统一实施的同时,保证民事法律正确统一实施,与保证行政法律正确统一实施?修改后的宪法和《人民检察院组织法》继续确定“人民检察院是国家法律监督机关”。这是对新中国成立近60多年来创建检察制度、赋予检察机关“一般监督”职能、奋扛“反腐大旗”、长期游离于宪法和宪法性法律职能定位深刻反思的基础上,回归到“人民检察院是国家法律监督机关”的性质地位,相继由三大诉讼法作出规定,禀赋检察机关有权对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼实施法律监督。这意味着检察机关履行法律监督职权由过去不确定性、易变性、抽象性向着定型化制度化成熟化法律化方向发展,并使检察机关回归对刑事法律、民事法律、行政法律正确统一实施实行法律监督的主业主责。有学者将法律监督权定位提出“专门性的监督说”“程序性的监督说”“事后性的监督说”;有学者提出“一元权力说”;有学者将其定位为“根权力说”,即提出法律监督与刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察为根权力与种权力及其子权力的上位与下位关系说;还有学者将其界分为“类型化说”,即概括为“监督、审查、追诉”。最高人民检察院新一届党组将法律监督划分为刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察四大检察十项主体业务,对内设机构进行“重塑性变革”,推出十大检察部。这意味着我国新时代检察机关作为刑事法律正确统一实施管理者角色,承担起防止侦查权的“梦魇”与法官的“专断”的功能,向着民事法律正确统一实施管理者,进而向行政法律正确统一实施管理者“三重角色”地位的跨越转变;其“五个维护”“两个保障”根本任务与价值目标的确立,诠释了中国特色社会主义检察制度的实践逻辑、制度逻辑及其理论逻辑,标志着新时代法律监督体系和法律监督能力现代化发展完善的特色。这可谓人类检察制度文明创新发展的标志性事件,是人类检察制度文明新形态的重大创新。有关新时代人民检察院作为国家法律监督机关履行法律监督职责的性质地位、法律关系、法律依据、价值功能,笔者曾与国家监察机关对所有行使公权力的公职人员全覆盖监督进行比较,阐述两者之间的差异性、互补性与不可替代性,故此不再赘述。因此,国家监察机关与检察机关之间的国家权力分工与其职权所指向的对象即客体的范围界限,成为领悟行政检察职权质性及其客体规范特定性的一把钥匙。
行政检察作为保障行政法律正确实施的专门性监督职能,其职权禀赋的法定性、行使职权的程序性、检察方式的特定性、监督后果的效用性决定了同监察机关对所有行使公权力的公职人员全覆盖监察的客体具有根本区别。“删除说”的合理性与正当性在于,行政检察不能超越既定的宪法和宪法性法律的授权而履行监察机关对行使公权力的公职人员实行全覆盖的监察即“一般监督”职责。监察委作为国家政治机关,既不能代行行政机关依程序复议复核纠错,也不应代行行政相对人的诉讼请求权直接为行政相对人鸣不平,也不应代替检察机关行政检察的职权依程序调查、审查、抗诉、提起诉讼,通过启动法院行政审判程序、行政审判监督程序、行政执行程序予以纠正错误的行政案件。由此,行政检察对行政机关违法行使职权或不作为所监督的客体与监察委对所有行使行政监管、行政执法的公职人员实行全覆盖监察客体的区别主要表现在:
1.两者职权属性及任务分工有所区别。作为政治机关的国家监察委,其依据宪法、监察法及有关法律规定履行监督、调查、处置的职责,实现对所有行使公权力的公职人员国家监察全覆盖,深入开展反腐败工作,推进国家治理体系和治理能力现代化。而作为国家法律监督权这一根权力位阶下的行政检察种权力的依法有效公正行使,其与刑事检察、民事检察、公益诉讼检察职能的全面展开而共同一致地实现“五个维护”“两个保障”的目标任务。
2.两者关涉的客体各有确定性。监察委对所有行使公权力的公职人员实行全覆盖监督,其指向对象的客体是履行职务的非廉洁性、非公正性及其非秩序性。而行政检察监督对象所涵盖的客体特征:一是,行政相对人亦或当事人对法院生效判决、裁定、调解书驳回再审申请或者逾期未对再审申请作出裁定的;二是,检察院认为再审判决、裁定确有错误的;三是,检察院认为审判程序中审判人员存在违法行为的;四是,检察院认为法院执行活动存在违法情形的;五是,当事人对已经发生法律效力的行政判决、裁定、调解书的申请,检察院审查认为存在违法情形的;六是,损害国家利益或者社会公共利益的;七是,审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法行为的;八是,其他确有必要进行监督的。其监督范围所指向的客体是行政判决裁定认定事实适用法律的错误性,行政非诉讼执行裁定的违法性及其行政违法导致国家和社会公共利益遭受重大损失的。
3.两者职权启动的条件存在差异。监察委对所有行使行政权的公职人员实行全覆盖监察启动的条件贯穿于监督对象履职前、履职中、履职后的全过程,其职权启动的条件并不以产生危害后果或者发生法律事件为之必要,其基点在于发挥对所有行使行政权的公职人员履行职权全覆盖监督的显性与隐性、短期与长期、治标与治本、“不敢腐”“不能腐”与“不愿腐”的制度功效。而作为法律监督重要组成部分的行政检察监督的客体成就条件必须是行政机关具体行政行为存在严重违法性并产生损害行政法制统一的后果,或造成国家利益、公共利益、或者当事人权益实际损害的;审判机关作出的判决裁定确有错误的;或者裁判执行活动及行政非诉讼执行裁定活动的严重违法性且有损害后果之发生。
4.两者适用的程序规范依据不同。监察委行使职权的程序依据《监察法》及其相关法规。而作为法律监督机关重要组成部分的行政检察,其职权行使适用程序包括《行政诉讼法》《刑事诉讼法》及其相关法规及司法解释。
5.两者客体承载表达具有特定性。监察全覆盖监督的客体承载表达是以《监察法》管辖以“人”为中心的相关活动。而作为法律监督的行政检察客体承载表达是审判机关、审判执行机构、行政监管与执法机关的决定或裁定表达的违法性,无违法性与作为行政错案作为表达物,亦无行政检察之正当性必要性及其职权在行政诉讼程序上的运行。
6.两者法律后果归责各不相同。监察委对公职人员监察、调查、认定其行为违纪违规违法的,监察对象所面临的直接法律后果必定是监察机关依据《中国共产党纪律处分条例》《政务处分法》对其给予党纪处分或政务处分,并作为党纪、政务处分的直接承担者;对涉嫌职务犯罪的监察对象则须司法机关依据《刑法》和《刑事诉讼法》对其给予适用逮捕等刑事措施、对起诉后经法院裁判受到刑事制裁、并作为刑事处罚的承担者。而行政检察经调查认定法院行政判决裁定确有错误、非行政诉讼执行裁定确有错误、行政违法或不作为的,其直接法律结果是运用提请抗诉、提出抗诉、出席法庭支持抗诉、发出检察意见书、提出检察建议等方式,启动法院再审、或启动法院依照审判监督程序予以纠正;若在行使职权过程中发现行政机关违法行使职权或不作为的四种情形之一的,代表国家向法院提请诉讼,由法院依法裁判纠正,或发出检察意见书、提出检察建议、督促其纠正;对行政诉讼案件违法调解、或审判人员或执行人员徇私舞弊、枉法裁判、错误执行或非诉讼执行裁定错误的案件,检察机关向所在地法院依法提出纠正意见后,可向审判机关建议追究相关法官的直接责任,或督促行政主管机关依法纠正,对于司法人员涉及三种犯罪的由检察机关进行决定特别检察,即适用刑事侦查程序。“增加论”的偏颇之处在于偏离了我国行政法制体系位阶下对行政行为合法性的审查所设置的是“事后审查”模式,并由《行政诉讼法》予以规范;若将这一审查模式调整修改为“同步审查”模式,其必然导致行政监管、执法层级控制的自组织纠错机制、与国家监察委对所有行使行政职权的公职人员履行职务“全覆盖监察”模式的交叉重叠。这不仅难以增加对行政违法行为监督的效果,还可能导致这三项制度在有关行政执行、行政复议、行政监督方面的相互冲突,并导致与之相适应的执行成本、监督成本、纠正成本的无控制增长,且难以收到维护行政法律正确统一实施之效。有关“对不作为监督论”尚未准确界定国家监察委全覆盖监察之客体与行政检察之客体的界限,可能与建议者相关理论知识积淀不够有关,况且全国人大修改《决定》对检察机关在行使职权过程中发现行政机关违法行使职权或不作为情形的检察功能作用作了界定,须以此为基点完善行政法制体系,健全行政检察职权,以充分释放行政检察之制度功效。有关“赋权论”具有正当性合理性及可行性,若将“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权,或者不行使职权的行为,应该督促其纠正”写入《检察院组织法》当然具有检察制度文明建设之重大现实意义,而且也契合党的十八届四中全会《决定》所作出完善检察职权体系的相关战略部署内容之要求。即使修订的《检察院组织法》未能将这一决定内容写入正式条款,但前述全国人大修改《决定》的规定事实上已经将党的十八届四中全会《决定》这一重要内容,纳入了《行政诉讼法》修订的制度建设,丝毫不影响以这一《决定》精神为引领,依法开展这方面的行政检察与公益诉讼检察工作,增强制度执行的转化效能。
行政法治领域违法日渐凸显,对行政法制统一正确实施危害尤烈,对满足人民群众行政“法福利”需求差距甚大,给新时代强化行政检察之“短板”提出急迫要求。一是,公安机关行政复议与受理和立案查处治安案件巨大反差,暴露出公安行政执法环节乱作为、徇私舞弊、以罚代刑,破坏行政法制统一的底数不清。二是,土地领域的土地征用监管与行政稽查不力,土地征用补偿拖欠突出,被征地农民生存权发展权遭遇困境,土地行政违法状况不可低估,暴露出对土地监管执法违法、不作为的法律监督短板。三是,行政裁判不公、“官官相护”不可小觑。面对行政法治领域违法现象突出,行政裁判执行不公,行政检察任务艰巨繁重,而行政检察在思想观念、体制机制、机构设置、人员配备与之存在不协调不配套的问题,成为制约行政检察高质量发展的“短板”。在这种语境下,如何推进行政检察高质量发展? 这需要方方面面自觉践行习近平法治思想,更新检察观念,深化检察体制改革、优化内设机构设置、配齐配强办案人员,健全保障体系,进一步修改完善《人民检察院组织法》《行政处罚法》《行政强制法》《治安管理处罚法》等法律,推动司法管理体制综合配套改革,把对履行检察职权过程中发现行政机关违法履行职权或不作为的行为纳入行政检察的客体,写入前述相关法律之中,赋予检察机关更大范围更多途径更优程序参与行政诉讼、提起行政诉讼、实施行政诉讼监督等职权,切实承担起人民检察院“五个维护”“两个保障”的职责,在建设更高水平法治中国、法治政府、法治社会中建功立业。
制度在法制度经济学视域内被表达为一种“公共品”,即它是指一个个人消费这些公共品或服务不会损害其他任何人的消费。作为具有中国特色的行政检察制度,其价值功能在于:一是,协调行动的功能。它以行政检察案件为载体,对行政执法机关、审判机关、执行机构及其行政相对人,相关公民、法人、其他组织,以行政实体法与行政程序法作为检验和评判行政执法、处罚、强制之决定,行政判决裁定与执行的是与非、对与错、符合法律与违反法律、遵守法律与破坏法律的基准线或丈量标准,在事实清楚、证据充分、适用法律正确与否方面达成共识,形成遵从、信守、维护行政法律正确统一实施的自觉行动与良好氛围,使之有效控制行政成本、司法成本乃至整个社会运行成本,从而有效预防和分散行政风险与司法风险,在推进行政法治现代化与行政程序正义的语境下切实保障行政相对人合法权益,以政府更高效率管理提升人民更高品质生活、经济更高质量发展、对外更高水平开放,以推进职责明确、依法行政的政府治理体系,为打造共治共享社会治理共同体提供坚实基础,从而彰显行政检察在维护行政法律正确统一实施方面的协调与控制、维护与保障、服务与促进行政法制统一的独特价值功能。二是,保护与控制的功能。行政检察以提供行政检察案件这一适格的“公共品”,释放其对行政相对人即私人领域权益保护、公共领域的国家利益与社会利益的守护,控制行政监管、执法部门、审判机关与执行机构等公权力在行政程序法制轨道上有序运行,防止和避免其偏离轨道或导致脱轨之严重后果。因此,行政检察的本质特征在于保护个人自主领域、市场主体创新领域的相关权益尤其是其生存权、发展权、知识产权免受行政、司法等公权力机关的外部不恰当干预,并通过行政检察活动所提供的公共品———“案件”,使之遵从和依赖严密规范的行政法律制度安排,实现对行政权、审判权与社会权之间在法治轨道上张力平衡、互动合作。三是,防止和化解冲突的功能。行政检察所提供的检察公共品———“案件”,是以调查、审查、抗诉、调解、建议等方式作用于行政相对人同行政监管与执法机构、审判机关与执行机构因具体行政纠纷事项或行政争讼所引发或可能引发的矛盾冲突及其社会对抗,启动行政程序法制调解、审理、沟通、协调、纠错等程序性功能,以化解因行政裁判不公、或因行政非诉讼执行不公、或“官官相护”不公所导致的种种社会风险、社会冲突与社会对抗,使行政程序、行政诉讼程序、行政裁判执行程序依法规范与有效运行,纠正和防止“程序空转”,以卓有成效的行政检察工作促使司法“定分止争、制约公权、化解矛盾、公正司法、促进法治政府建设”的作用,进而张扬行政法治文明。四是,权势抑制与选择的功能。行政检察以中立方的身份,秉持国家利益与社会利益守护者的立场,以被动性、滞后性、听证性、调查性、建设性的方式启动行政纠错与行政程序救济,法院裁判程序与纠错程序,司法救助程序与国家行政赔偿程序等等,使之导入程序轨道对各方争讼的事项依法公正评判。从这个意义上看,行政检察是作为社会公平正义的中坚力量,而对传统的地方保护主义、部门保护主义、司法不公不严不廉等对行政法制统一破坏力量的一种制约平衡。它意味着其活动对行政机关、审判机关、执行机构、行政相对人及其社会所诠释和张扬的不是检察机关亦或行政检察部门自身的利益诉求,而是维护行政法律正确统一实施、维护社会公平正义、保证法制统一尊严权威、让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义之职责所在。因而,行政检察具有调矛盾、化冲突、稳预期、利长远、固根本的独特价值功能。五是,创建制度安排的功能。行政法治文明道路、制度、实践告诉人们,确保执政安全、制度安全、国家长治久安固然需要一支政治坚定、业务精通、作风优良、纪律严明的检察官队伍与法官队伍。而“中国之治”的新鲜经验昭示人们:维护行政法制统一、维护国家利益和公共利益,维护公民、法人、其他组织合法权益,建设法治国家、法治政府、法治社会,同样需要一支革命化、职业化、专门化、精英化的“行政法制管理者”———行政检察官队伍。唯有如此,才能在百年未有之大变局与实现中华民族伟大复兴的“两个一百年”奋斗目标的历史交汇期,面对市场不确定性与潜在交易对手复杂变化的情况下,推动经济社会发展的动力不仅仅在于企业家的创新才能、现代市场制度的健全、产权平等保护制度的完备,而且在于有一支专门管理行政法治实施的专门队伍———职业行政检察官,既防止侦查权的“梦魇”,又防止法官的“专断”,还给行政官员信守法治提供合理的预期,成为行政法治的引导者,从而使法治政府文明与司法文明交相辉映,使之与“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”合璧连珠。
为方便编辑，文中图表、注释与参考文献省略
文献来源：徐汉明.行政检察客体之辩[J/OL].法学评论:1-16[2023-03-08].http://kns.cnki.net/kcms/detail/42.1086.D.20230301.1610.008.html.
